La custodia compartida es una de las cuestiones que más preocupa a los padres cuando se produce una separación o un divorcio.
¿Puedo solicitar la custodia compartida? ¿Es necesario que ambos progenitores estén de acuerdo? ¿Qué edad deben tener los hijos? ¿Hay que vivir cerca? ¿Qué ocurre si los padres tienen una relación conflictiva?
No existe una respuesta automática para ninguna de estas preguntas.
En España, la decisión sobre la guarda y custodia debe adoptarse atendiendo al interés superior de los hijos. Los tribunales valoran las circunstancias concretas de cada familia para determinar qué régimen de convivencia puede resultar más adecuado para los menores.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera la custodia compartida un sistema normal y deseable cuando resulta beneficioso para los hijos, pero también ha insistido en que no puede establecerse de manera automática ni aplicarse igual a todas las familias.
¿Qué es la custodia compartida?
La custodia compartida es un régimen de guarda en el que ambos progenitores participan de forma efectiva y equilibrada en el cuidado y convivencia cotidiana con sus hijos.
Esto no significa necesariamente que los hijos tengan que pasar exactamente la mitad del tiempo con cada progenitor.
Puede organizarse de diferentes maneras dependiendo de las circunstancias:
- Semanas alternas.
- Periodos de varios días.
- Repartos adaptados a los horarios laborales.
- Sistemas diferentes durante el curso escolar y las vacaciones.
- Otras fórmulas que permitan mantener una convivencia adecuada con ambos progenitores.
Por tanto, custodia compartida no significa necesariamente un reparto matemático del 50 % del tiempo.
Lo importante es que el sistema permita atender adecuadamente las necesidades de los hijos y mantener una relación estable con ambos progenitores.
¿La custodia compartida es la opción preferente?
La respuesta requiere cierta precisión.
El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional y que puede resultar el régimen más adecuado para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores.
Sin embargo, esto no significa que deba establecerse siempre.
La jurisprudencia más reciente insiste en que el interés superior del menor no puede determinarse en abstracto. Hay que analizar el escenario concreto de cada familia y valorar si la custodia compartida es realmente beneficiosa para esos hijos en esas circunstancias.
Por tanto, no existe una regla según la cual todos los divorcios deban terminar en custodia compartida.
¿Es necesario que ambos padres estén de acuerdo?
No necesariamente.
Cuando ambos progenitores están de acuerdo, pueden solicitar la guarda y custodia compartida en el convenio regulador.
Pero también puede plantearse judicialmente cuando uno de los progenitores solicita este régimen y el otro se opone.
El Artículo 92 del Código Civil contempla expresamente la posibilidad de que el juez acuerde excepcionalmente la custodia compartida a petición de uno de los progenitores cuando considere que solo de esa manera se protege adecuadamente el interés superior del menor. Además, el juez debe valorar las alegaciones, las pruebas y la relación entre los progenitores y con sus hijos.
Por tanto, el desacuerdo entre los padres no impide por sí solo la custodia compartida.
Lo importante es determinar hasta qué punto ese desacuerdo afecta realmente a la capacidad de los progenitores para ejercer sus responsabilidades en beneficio de los hijos.
¿Qué requisitos se tienen en cuenta para establecer la custodia compartida?
No existe una lista cerrada de requisitos que garantice que un juez vaya a establecer la custodia compartida.
La decisión depende de una valoración conjunta de las circunstancias.
Entre los principales criterios que ha señalado el Tribunal Supremo se encuentran:
- La relación que cada progenitor ha mantenido con los hijos.
- La capacidad y aptitudes de cada progenitor para ejercer sus responsabilidades.
- Los deseos y opiniones de los menores cuando tengan suficiente juicio.
- El número de hijos.
- El cumplimiento de las obligaciones parentales.
- La relación y respeto entre los progenitores.
- Los informes técnicos o psicosociales cuando existan.
- La organización familiar previa.
- La distancia entre los domicilios.
- Los horarios laborales.
- La escolarización y rutinas de los hijos.
- Cualquier otra circunstancia relevante para determinar qué régimen resulta más beneficioso para los menores.
No todos estos factores tienen necesariamente el mismo peso en todos los procedimientos.
1. La relación de cada progenitor con los hijos
Uno de los aspectos que pueden valorarse es cómo ha sido la relación de cada progenitor con los hijos antes de la ruptura.
No se trata simplemente de determinar quién ha pasado más horas con ellos, sino de analizar quién ha participado realmente en su cuidado y educación.
Pueden tener relevancia cuestiones como:
- Quién se ocupaba habitualmente de llevarlos al colegio.
- Quién atendía sus necesidades médicas.
- Quién participaba en las actividades escolares.
- Cómo se distribuían las responsabilidades familiares.
- Qué grado de implicación tenía cada progenitor en la vida cotidiana.
La organización familiar existente antes de la ruptura puede proporcionar información relevante sobre la capacidad de ambos progenitores para asumir la custodia.
2. La capacidad de ambos progenitores para cuidar de los hijos
La custodia compartida requiere que ambos progenitores puedan asumir de manera efectiva las responsabilidades derivadas del cuidado de los hijos.
Esto incluye no solo disponer de una vivienda adecuada, sino también tener capacidad para atender sus necesidades cotidianas, educativas, emocionales y personales.
El hecho de tener un trabajo exigente no impide automáticamente una custodia compartida.
Lo relevante será analizar si los horarios y las circunstancias profesionales permiten organizar de forma razonable el cuidado de los hijos.
3. La capacidad de cooperación entre los padres
Es frecuente pensar que para obtener una custodia compartida los padres deben tener una relación completamente cordial.
No es exactamente así.
El Tribunal Supremo ha señalado que no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores. Las diferencias y desencuentros propios de una ruptura no impiden necesariamente la custodia compartida.
Lo que sí puede resultar determinante es que exista un nivel de conflicto que dificulte de forma relevante el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales.
En una sentencia de 3 de octubre de 2024, el Tribunal Supremo destacó que debe existir una actitud razonable y unas habilidades suficientes para el diálogo, y que solo una conflictividad de intensidad superior a la propia de una crisis matrimonial puede desaconsejar el régimen compartido.
Por tanto:
No es necesario que los padres se lleven bien.
Pero sí resulta importante que puedan gestionar sus diferencias sin convertir la convivencia de los hijos con ambos en una fuente permanente de conflicto.
4. La distancia entre los domicilios
La proximidad entre las viviendas puede ser especialmente relevante.
Si los progenitores viven suficientemente cerca, puede resultar más sencillo mantener:
- El mismo colegio.
- Las actividades extraescolares.
- Los horarios habituales.
- Las relaciones con amigos.
- Las rutinas de los hijos.
Por el contrario, una distancia importante puede dificultar la custodia compartida cuando obliga a los menores a realizar desplazamientos excesivos o altera significativamente su vida cotidiana.
El Tribunal Supremo ha considerado relevante este factor en distintos procedimientos, especialmente cuando la distancia entre domicilios afecta a la escolarización y a las rutinas del menor.
5. Los horarios laborales
Los horarios de trabajo también pueden ser importantes.
No se trata de exigir que ambos progenitores tengan exactamente el mismo horario.
Debe analizarse si cada uno dispone de suficiente disponibilidad para atender a los hijos durante los periodos que le correspondan.
Un horario laboral compatible con la entrada y salida del colegio, por ejemplo, puede facilitar una custodia compartida.
Por el contrario, una actividad profesional que implique ausencias prolongadas y frecuentes puede dificultarla si no existen alternativas adecuadas de organización.
6. La edad y las necesidades de los hijos
La edad de los hijos es otro elemento que puede ser relevante.
No necesitan lo mismo un niño pequeño, un adolescente o un hijo que se encuentra en una etapa educativa determinada.
También deben tenerse en cuenta sus necesidades concretas:
- Educativas.
- Médicas.
- Emocionales.
- Sociales.
- Familiares.
No existe una edad mínima general que permita afirmar que a partir de ese momento la custodia compartida es posible o que antes de esa edad no lo es.
La cuestión debe analizarse en función de las circunstancias concretas.
7. La opinión de los hijos
Los hijos también pueden ser escuchados cuando tengan suficiente juicio y en las condiciones previstas legalmente.
El artículo 92 del Código Civil establece que el juez debe velar por el derecho de los menores a ser oídos y puede escucharlos cuando resulte necesario.
Esto no significa que el hijo pueda decidir por sí mismo qué régimen de custodia quiere.
Su opinión constituye un elemento más dentro de la valoración del interés superior del menor.
La Ley Orgánica 1/1996 establece que deben tenerse en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones del menor en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal.
Por tanto, escuchar al menor no equivale a dejar en sus manos la decisión.
8. El cumplimiento de las obligaciones parentales
También puede valorarse cómo ha ejercido cada progenitor sus responsabilidades hasta ese momento.
Puede resultar relevante determinar si ambos han cumplido adecuadamente sus obligaciones respecto de los hijos y si han participado de manera efectiva en su cuidado.
La actitud de los progenitores durante la convivencia familiar y durante el proceso de ruptura puede proporcionar información sobre la viabilidad de una custodia compartida.
9. Los informes psicosociales
En determinados procedimientos puede intervenir un equipo técnico y elaborarse un informe sobre la situación familiar.
El artículo 92 del Código Civil permite al juez recabar dictamen de especialistas cualificados sobre la idoneidad del régimen de custodia para garantizar el interés superior del menor.
Estos informes pueden aportar información relevante sobre:
- La relación de los hijos con cada progenitor.
- La dinámica familiar.
- Las capacidades parentales.
- Las necesidades de los menores.
- La adaptación de cada régimen de custodia.
Pero el informe no sustituye la decisión judicial.
El Tribunal Supremo ha señalado que los informes deben ser valorados y analizados jurídicamente y que no basta con asumir sus conclusiones de forma automática.
10. La estabilidad de los hijos
Una custodia compartida debe permitir que los hijos mantengan, dentro de lo posible, una vida estable.
Por eso se pueden valorar:
- Colegio.
- Domicilios.
- Actividades.
- Horarios.
- Relaciones familiares.
- Amigos.
- Rutinas.
- Necesidades especiales.
El objetivo no es repartir el tiempo entre los padres de forma matemática.
El objetivo es conseguir una organización que permita a los hijos mantener una vida equilibrada y una relación adecuada con ambos progenitores.
¿La custodia compartida tiene que ser al 50 %?
No.
No existe una obligación general de repartir exactamente el tiempo al 50 %.
Una custodia compartida puede organizarse de distintas maneras siempre que el sistema elegido sea adecuado para las necesidades de los hijos.
Puede establecerse, por ejemplo:
- Una semana con cada progenitor.
- Repartos por periodos inferiores a una semana.
- Sistemas adaptados a las edades de los hijos.
- Calendarios diferentes durante el curso escolar y las vacaciones.
Lo importante es que la organización permita una participación efectiva de ambos progenitores y sea compatible con el interés de los menores.
¿Tener una vivienda adecuada es un requisito?
Disponer de una vivienda adecuada para los hijos es un elemento importante de la organización familiar, pero no existe una regla según la cual cada progenitor deba disponer necesariamente de una vivienda idéntica o de determinadas características.
Debe analizarse si ambos disponen de condiciones adecuadas para atender las necesidades de los menores.
En determinados casos, incluso pueden existir fórmulas de organización diferentes respecto del uso de la vivienda familiar.
La solución dependerá de las circunstancias económicas y familiares.
¿La custodia compartida elimina la pensión de alimentos?
No necesariamente.
Custodia y alimentos son cuestiones relacionadas, pero diferentes.
Aunque ambos progenitores compartan la convivencia con los hijos, puede existir una diferencia importante entre sus ingresos o capacidades económicas.
En esos casos puede establecerse una contribución económica de uno de los progenitores para atender las necesidades de los hijos.
El artículo 93 del Código Civil establece que el juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos atendiendo a sus circunstancias económicas y a sus necesidades.
Por tanto:
Custodia compartida no significa automáticamente que no exista pensión de alimentos.
¿Qué ocurre si existe mucho conflicto entre los padres?
El conflicto debe analizarse con cuidado.
Una ruptura matrimonial suele generar desacuerdos y tensiones. Esa situación, por sí sola, no implica necesariamente que la custodia compartida sea imposible.
Pero cuando existe una conflictividad intensa que impide una mínima coordinación y puede perjudicar a los hijos, el régimen compartido puede resultar desaconsejable.
El Tribunal Supremo ha señalado que para que la conflictividad entre los progenitores impida la custodia compartida debe superar el nivel habitual de desencuentro propio de una crisis de pareja.
Lo importante, por tanto, no es simplemente preguntarse:
«¿Se llevan mal?»
sino:
«¿El nivel de conflicto impide ejercer adecuadamente las responsabilidades parentales y perjudica a los hijos?»
¿Cuándo no procede la custodia compartida?
El Código Civil establece límites específicos.
No procederá la guarda conjunta cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el aartículo 92 del Código Civil relacionados con determinados procedimientos penales por hechos que afecten a la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos.
Tampoco procederá cuando el juez aprecie indicios fundados de violencia doméstica o de género en los términos establecidos legalmente.
La regulación actual incluye también determinadas situaciones de maltrato a animales o amenazas de causarlo como medio de control o victimización.
En estos casos, la protección de los menores y de las personas afectadas debe prevalecer sobre cualquier consideración relativa al mantenimiento de un régimen compartido.
¿Puede solicitarse la custodia compartida durante un divorcio contencioso?
Sí.
La custodia compartida puede plantearse dentro de un procedimiento contencioso cuando no existe acuerdo entre los progenitores.
En ese caso, cada parte podrá exponer su propuesta y aportar las pruebas que considere necesarias.
El juez deberá valorar las circunstancias familiares y determinar qué régimen responde mejor al interés de los hijos.
Por eso, si se solicita una custodia compartida frente a la oposición del otro progenitor, es especialmente importante explicar por qué ese sistema resulta viable y beneficioso para los menores, y no limitarse a pedir un reparto del tiempo.
¿Puede cambiarse una custodia exclusiva por una compartida?
Sí.
Una custodia establecida inicialmente puede modificarse si se produce un cambio relevante de circunstancias que justifique revisar las medidas existentes y el nuevo régimen resulta adecuado para los hijos.
El Tribunal Supremo ha admitido modificaciones de un régimen de custodia exclusiva a uno compartido cuando la valoración de las circunstancias demuestra que este último responde mejor al interés de los menores.
Por tanto, la situación familiar existente en el momento del divorcio no tiene por qué permanecer necesariamente igual durante toda la infancia de los hijos.
¿Qué debe demostrar un progenitor que solicita la custodia compartida?
No existe una prueba única que garantice su concesión.
Pero, cuando se solicita frente a la oposición del otro progenitor, resulta especialmente importante aportar elementos que permitan valorar la viabilidad del régimen.
Pueden ser relevantes:
- La implicación previa en el cuidado de los hijos.
- La disponibilidad horaria.
- La proximidad de los domicilios.
- Las condiciones de las viviendas.
- La organización escolar.
- La capacidad para atender las necesidades de los menores.
- La capacidad de comunicación y coordinación.
- Una propuesta concreta de organización de tiempos.
- La ausencia de circunstancias que hagan desaconsejable el régimen.
En definitiva, no se trata únicamente de afirmar:
«Quiero la custodia compartida.»
Es necesario explicar por qué la custodia compartida puede funcionar en esa familia y beneficiar a esos hijos.
Custodia compartida: preguntas frecuentes
¿La custodia compartida es obligatoria?
No. Es un régimen que puede establecerse cuando resulta adecuado para los hijos, pero debe analizarse cada situación individualmente.
¿Necesito que el otro progenitor esté de acuerdo?
No necesariamente. Puede solicitarse judicialmente cuando no existe acuerdo, aunque el régimen y los requisitos de valoración dependerán de las circunstancias del caso.
¿La custodia compartida significa 50 % del tiempo?
No. El reparto no tiene que ser matemáticamente igual. Puede establecerse una organización diferente siempre que resulte adecuada para los hijos.
¿A qué edad se puede establecer la custodia compartida?
No existe una edad mínima general que determine automáticamente su procedencia. La edad y las necesidades de los hijos son factores que deben valorarse junto con las demás circunstancias.
¿Si los padres se llevan mal se deniega la custodia compartida?
No necesariamente. Los desencuentros propios de una ruptura no bastan por sí solos. Debe analizarse la intensidad del conflicto y si realmente dificulta el ejercicio de las responsabilidades parentales.
¿La custodia compartida elimina la pensión de alimentos?
No necesariamente. Puede existir una contribución económica de uno de los progenitores cuando exista una diferencia relevante de capacidad económica o las necesidades de los hijos lo justifiquen.
¿Puede el hijo decidir con quién quiere vivir?
El menor tiene derecho a ser oído cuando proceda, pero su opinión no equivale a una decisión automática sobre la custodia. Debe valorarse junto con el resto de circunstancias y atendiendo a su interés superior.
¿Puede cambiarse una custodia exclusiva por una compartida?
Sí, cuando exista un cambio relevante de circunstancias y la modificación resulte adecuada para los hijos.
La custodia compartida no se decide con una fórmula
La custodia compartida no puede reducirse a una lista de requisitos que, una vez cumplidos, garantice su concesión.
Dos familias pueden presentar circunstancias aparentemente similares y, sin embargo, necesitar soluciones diferentes.
Lo que para unos hijos puede ser una buena organización, para otros puede generar demasiados desplazamientos, alterar sus rutinas o dificultar su estabilidad.
Por eso, el criterio fundamental es siempre el mismo:
el interés superior de los hijos.
Los tribunales deben analizar la situación concreta y valorar si la custodia compartida permite a los menores mantener una relación adecuada con ambos progenitores sin perjudicar su estabilidad y bienestar. La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo insiste precisamente en esta valoración individualizada.
¿Estás valorando solicitar una custodia compartida?
Antes de plantear una solicitud de custodia compartida conviene analizar las circunstancias reales de la familia: edad de los hijos, organización escolar, domicilios, horarios de trabajo, relación entre los progenitores, necesidades de los menores y capacidad de cada uno para asumir sus responsabilidades.
En C&F Abogados podemos estudiar tu situación familiar y explicarte qué factores pueden ser relevantes en un procedimiento de custodia y qué alternativas pueden plantearse para proteger el interés de tus hijos.
